Según el artículo 1592 del
C.C. la cláusula penal es aquella en que
un apersona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una
pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la
obligación principal.
CARACTERÍSTICAS DE LA CLAUSULA PENAL
1.- Constituye un acto jurídico.
2.- Genera una obligación
distinta de la principal.
3.- La obligación penal es
accesoria de la principal
4.- La obligación penal es
de naturaleza condicional.
1.- LA CLAUSULA PENAL CONSTITUYE UN ACTO
JURÍDICO:
La clausula penal
constituye una manifestación de voluntad directa y reflexivamente encaminada a
crear una obligación, o sea, que ella estructura un típico acto jurídico.
Aunque la clausula penal
constituye en si misma un contrato, o
sea, parte de un contrato , también puede ofrecerse bajo la forma de un acto
unipersonal o compromiso unilateral de quien por su sola voluntad se obliga
para con el acreedor de obligación
principal.
No hay inconveniente en
que la cláusula penal se refiera a una
obligación nacida de cualquier fuente; también puede pactarse en un acto
separado y aún posterior a otro que dé nacimiento a la obligación principal.
2.-
LA CLAUSULA PENAL GENERA UNA OBLIGACIÓN DISTINTA DE LA PRINCIPAL:
La ley parte del supuesto
de que el deudor deja de ejecutar o
retarda la prestación debida principalmente, dando así lugar a la exigibilidad de otra prestación
distinta: La pena que consiste en dar o
hacer algo. Como la obligación principal
es de dar, de hacer o de no hacer algo, la obligación penal también puede tener por objeto una prestación
de cualquiera de estas tres clases; por ejemplo: el incumplimiento de una obligación de dar una cosa puede ocasionar,
a titulo de pena, la necesidad de dar otra cosa distinta, o de realizar un
hecho positivo como la prestación de un servicio, y, aunque la ley no lo diga, también la de
abstenerse de realizar un acto
cualquiera.
Obligación
Penal y Obligación Alternativa: La obligación penal se
diferencia fundamentalmente de la obligación alternativa porque en esta última
(en la obligación alternativa), sólo hay un vínculo jurídico que abarca dos o más objetos, pero
que se extingue con el pago de uno solo de ellos, generalmente, a elección del
deudor y excepcionalmente a elección del acreedor. La obligación penal, por el contrario, implica siempre la existencia de dos
obligaciones distintas: La principal, nacida de cualquier fuente y que tiene su
objeto propio, y la obligación penal que emana de dicha cláusula y cuyo objeto es la pena estipulada. Aquí hay dos objetos diferentes y con
objetos igualmente distintos, lo que no
permite confundir esta figura con la de la obligación alternativa que, está
constituida por un vínculo jurídico
+único que recae sobre dos o más objetos. El acreedor beneficiario de la cláusula penal no tiene opción para exigir el cumplimiento de la obligación
principal o la pena, antes de que el deudor esté constituido en mora respecto
de aquella. En principio, el acreedor amparado por la clausula penal,
aun constituido el deudor en mora, no puede pedir simultáneamente el cumplimiento de la obligación principal y
el pago de la pena, sino que debe elegir
ente tales extremos, y que satisfecho con la prestación que elija, el
deudor queda liberado de ambas obligaciones.
Pero este último efecto no
se produce cuando aparece que la pena se
ha estipulado por la sola mora del deudor o sin perjuicio de la obligación principal. Art. 1594, en
estos casos el acreedor si puede exigir simultáneamente la obligación principal y la pena, quedando
excluida la semejanza con la obligación
alternativa, en la cual el deudor nunca está obligado a pagar sino uno solo de
los objetos de ella.
Además, en la obligación
alternativa la elección del objeto puede
corresponder indistintamente al acreedor o al deudor; pero cuando existe
clausula penal, la opción, una vez constituido en mora , es privativa del
acreedor, nunca de aquel, quien no puede oponerse a la acción de cumplimiento
de la obligación principal, alegando estar dispuesto a pagar la pena en vez de
ella.
OBLIGACIÓN
PENAL Y OBLIGACIÓN FACULTATIVA: El ser distintas entre si la obligación principal y la penal, permite diferenciarla de la
obligación facultativa.
En la obligación
facultativa existe un solo vinculo jurídico que recae sobre un objeto único,
pero el deudor esta facultado para liberarse mediante el pago de otro objeto
distinto. En la clausula penal, el
deudor no puede escoger entre cumplir la
obligación principal, o pagar la pena,
pues la opción al respecto, según quedó dicho, nunca le corresponde a él, sino
al acreedor.
Si en la clausula penal se
estipula que el deudor puede elegir
entre la obligación principal y la pena, dicha cláusula pierde su propia
naturaleza, y entonces, si degeneraría en una obligación facultativa sujeta a
un régimen diferente del que corresponde a la obligación penal.
3.-
LA OBLIGACIÓN PENAL ES ACCESORIA.
La causa final de la estipulación penal es la de sancionar el incumplimiento de una obligación principal, de donde surge
un vínculo de dependencia de la pena a esta obligación, pero no a la
inversa, y de donde se derivan las siguientes consecuencias:
a.- Inexistencia Inicial de la
Obligación Principal: Si la obligación principal no existe, porque no ha
podido nacer, la obligación penal accesoria queda también condenada a la ineficacia.
b.- Nulidad de la Obligación Principal: Si la prestación de la obligación principal, o los
móviles o motivos determinantes del acto
que la genera son ilícitos, ella no debe ser cumplida, como tampoco la clausula
penal, porque esta, en sí misma,
también adolecería de causa
ilícita por enderezarse a garantizar prestaciones contrarias al orden público. En el caso de incapacidad absoluta de los
agentes, como sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten
caución, la eficacia de la cláusula penal está así expresamente descartada por
la propia ley.
Respecto a la nulidad
relativa, se debe distinguir si esta destruye
totalmente la eficacia de la obligación principal, como en los casos de
un vicio dirimente del consentimiento tales como error, fuerza o dolo, igual
suerte corre la clausula penal, pero si aquella se trasforma en una obligación
natural, la obligación penal subsiste, siempre y cuando el deudor de esa sea un
tercero y que la clausula penal sea
válida en si misma, si la cláusula penal ha sido pactada por el mismo
deudor de la obligación principal,
concurriendo en ambas el mismo motivo de nulidad, este las afecta por
igual. Si la obligación penal fue
contraída por un tercero, pero la clausula no reúne las condiciones legales para su validez,
dicha obligación es ineficaz, independientemente de que la principal pueda
serlo o no.
c.- La Extinción de la Obligación Principal: La dependencia de la
obligación penal respecto de la principal igualmente explica la extinción
simultánea de ambas, salvo la excepción
de que la obligación principal se extinga por el incumplimiento del
deudor. Así, el pago, la novación sin
reservas, la remisión, la compensación, la confusión y la prescripción, al
extinguir la obligación principal,
producen el mismo efecto respecto de la pena accesoria. En los casos de imposibilidad sobreviniente de la prestación debida como principal y de la resolución del
contrato que la genera, cabe hacer distinciones de importancia.
La imposibilidad inicial
de la obligación principal, impide el nacimiento de dicha obligación, esto
también sucede cuando esa imposibilidad
o pérdida de la cosa ocurren después de que aquella ya se ha formado
normalmente.
No siempre que se presenta la imposibilidad de la
ejecución principal el deudor queda liberado
de responsabilidad porque si la extinción proviene de su culpa o dolo, o aun cuando él
haya asumido el caso fortuito, aquella obligación principal se sustituye por la
de indemnización de perjuicios, y como la clausula penal implica una estimación
anticipada de esos perjuicios, la obligación
penal subsiste y se hace exigible.
Cuando el acreedor
solicita la resolución del contrato por incumplimiento del deudor, la
resolución del contrato a que da lugar el incumplimiento de la obligación
principal no cobija la clausula penal ni la obligación que de esta emana, porque,
teniendo la acción resolutoria y la
clausula penal por fundamento jurídico y por fin la sanción del incumplimiento
del deudor, ellas no se excluyen entre si , sino que se complementan. La ley
autoriza expresamente al acreedor
para acumular la acción resolutoria, cuando
esta es procedente, y la de indemnización de perjuicios; como estos
pueden ser estimados convencional y
anticipadamente mediante la clausula
penal , lo que reporta a dicho acreedor la ventaja de quedar exonerado de la prueba
de ellos y de su cuantía.
d.-
La divisibilidad o indivisibilidad de la obligación principal:
Si la obligación principal versa sobre
un objeto natural o jurídicamente divisible, la pena también lo será, si
consiste en una prestación susceptible de división.
Si la obligación
principal es natural y jurídicamente
indivisible, en principio, la pena sigue el mismo régimen.
4.-
LA OBLIGACIÓN PENAL ES CONDICIONAL.
Surge esta
característica de la definición legal
que subordina el pago de la pena al incumplimiento o al retardo de la
obligación principal. En consecuencia,
se trata de una condición porque al tiempo de pactarse la clausula penal, no se
sabe si el deudor habrá de cumplir o no
esa obligación principal en la forma y tiempo debidos.
Si el objeto de la
obligación es de dar o hacer, la condición que modaliza la obligación penal es
negativa, porque ella se realiza cuando el deudor no da o no hace (1531); si la
obligación principal es de no hacer, la condición es positiva, porque se cumple
cuando el deudor ejecuta el hacho prohibido.
También la obligación de
que se trata es suspensiva a porque la
obligación penal a ella subordinada no nace ni se hace exigible sino por el
cumplimiento de esa condición, art.1536.
Si la obligación principal es negativa, mientras el deudor no realice el
hecho prohibido, el acreedor tampoco puede exigir la pena, porque, según las voces del artículo
1595 en esta solo se incurre desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se
ha obligado a abstenerse.
FUNCIONES
DE LA CLAUSULA PENAL
1.-
CLAUSULA PENAL COMO APREMIO:
Es la presión que amenaza la pena y se ejerce sobre la
voluntad del deudor, induciéndola a cumplir la obligación principal por el
temor de incurrir en aquella.
Si la satisfacción de
la pena deja a salvo la obligación
principal, o la indemnización de perjuicios, o ambas, dicha pena asume
exclusivamente el carácter de un apremio al deudor, semejante al autorizado
para compeler al pago de las obligaciones de hacer. Art. 1610 C.C.
La clausula penal como
apremio resalta en el caso de que ella
se haya estipulado en favor de persona distinta del acreedor de la obligación
principal. La acción de cumplimiento de
esta y la subsidiaria de indemnización
de perjuicios solo compete al acreedor de dicha obligación principal. Sin embargo, tratándose de la pena, puede
ocurrir que haya pactado en favor de quien no tenga derecho a exigir la
obligación principal ni sufra perjuicio directo por el incumplimiento de esta.
Art. 1593 C.C.
2.-
CLAUSULA PENAL COMO GARANTÍA:
Por caución o garantía se
entiende la obligación o el derecho real
que asegura el cumplimiento de otra obligación principal, tales como la fianza,
el derecho hipotecario y el prendario.
Art. 1592C.C:
La función de garantía que
está llamada a cumplir la clausula penal solo se ofrece cuando la pena se
estipula a cargo de un tercero, pues entonces, el acreedor tiene la alternativa de hacer efectiva la obligación principal sobre el patrimonio
del deudor o de exigirle la pena a dicho tercero garante.
Cuando es el deudor quien
debe responder de ambas obligaciones, la
función de garantía no pasa de ser meramente teórica como quiera que si este
carece de bienes suficientes para pagar
la obligación principal, en nada se mejora la situación del acreedor con la estipulación de una pena que
igualmente ha de hacerse efectiva sobre esos bienes insuficientes.
3.-
CLAUSULA PENAL COMO ESTIMACIÓN DE ANTICIPADA DE PERJUICIOS:
Es la función más
importante que ha cumplido la clausula penal.
Ventajas de la estimación convencional:
a.- El acreedor queda
liberado de la carga onerosa, y difícil de probar que la infracción de la
obligación principal le ha ocasionado perjuicios y cuál es la naturaleza de
éstos, pues mediando clausula penal dichos perjuicios se presumen en tal forma
que el deudor no es admitido a probar en contrario. Art. 1599 C.C.
b.- Evita al acreedor
discusiones y la carga de la prueba pericial
del monto de los perjuicios, porque en virtud de aquella este monto
queda fijado de antemano.
c.- El incumplimiento de
la obligación principal hace presumir la
culpa del deudor. Art. 1604. El acreedor
que exige el pago de la pena también queda exonerado de acreditar dicha culpa.
El acreedor de la pena,
para hacerla efectiva, solo necesita acreditar judicialmente la existencia de
la obligación principal y de la clausula penal y la infracción de la primera,
cuando esta es negativa, o la mora del deudor si es positiva. Art. 1595.
EFECTOS
DE LA CLAUSULA PENAL
A.-
LA EXIGIBILIDAD DE LA PENA: La obligación penal, por
su naturaleza es condicional, en cuanto está subordinada al hecho futuro e
incierto de que el deudor principal no de cumplimiento a ella o lo retarde, antes de realizarse el evento condicionante, el
acreedor solo tiene acción para exigir la obligación principal; su derecho a
cobrar la pena solo nace con el acaecimiento de la condición y no antes.
B.-
LA EXIGIBILIDAD DE LA PENA Y LA MORA: Si la obligación
principal es negativa, se incurre en la pena desde que el deudor ejecuta el
hecho de que se ha obligado a abstenerse. Art 1495 inc. 2.
Si
la obligación principal es positiva no basta el solo retardo del deudor, sino
que es necesario que este quede constituido en mora, o sea, que la mora marca el momento en el cual se sabe que se
ha realizado la condición suspensiva de
la cual pende la exigibilidad de la pena. Art. 1595 C.C.
C. EXIGIBILIDAD DE LA PENA Y LA
IMPUTABILIDAD AL DEUDOR:
La clausula penal establece una
sanción por el incumplimiento de la
obligación principal, como lo es la sanción de
resarcimiento de perjuicios.
Ni
el deudor ni el tercero que haya asumido la obligación penal están obligados a
pagarla cuando el incumplimiento de la obligación principal se debe a caso
fortuito o a culpa exclusiva del acreedor.
D.- CUMULA DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL
Y DE LA PENA: La ley presume que la clausula penal
constituye la estimación anticipada de todos los perjuicios que habrá de
experimentar el acreedor por el incumplimiento de la obligación principal. Art. 1594 C.C.
Pero
como puede ocurrir que la pena solamente se refiera a la indemnización
moratoria, o sea a la de los perjuicios a que dé lugar el retardo de la
obligación principal; la acumulación si es de recibo.
Como
la pena también puede constituir un medio de apremio al deudor independientemente de la idea de la
indemnización de perjuicios, cuando esto es así ella también es acumulable a la
obligación principal.
En
esta hipótesis si se requiere una
manifestación expresa de los interesados al respecto, según lo previsto por el
inciso final del artículo 1594.
E. EL CUMULO DE LA PENA Y DE LA
INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS:
Fundándose en la presunción de que la clausula penal implica la estimación anticipada de
perjuicios que habrán de seguirse al incumplimiento o el retardo de la
obligación principal, el artículo 1600
declara que no puede pedirse a la vez la pena y la indemnización de
perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; siempre estará al
arbitrio del acreedor pedir la
indemnización o la pena.
Si
al pactarse la clausula penal, la
intención real del acreedor es la de establecer un apremio para el deudor,
independientemente del cumplimiento de la obligación principal y de la
indemnización compensatoria de ella,
deberá dejarlo expresamente estipulado, porque de lo contrario, no hay
lugar al cúmulo de la pena y dela
obligación principal, a menos de que aparezca
que la pena solo se refiere a la indemnización moratoria, como tampoco
al de aquella y la indemnización compensatoria.
El
artículo 1601 autoriza la reducción de la clausula penal cuando esta asume
desproporción frente a la obligación principal a que accede.
Hipótesis
de la reducción de la pena:
1.- OBLIGACIONES DE VALOR DETERMINADO:
Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad
determinada como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la
pena consiste en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se
rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose
ésta en él.
Esta
regla es aplicable a los contratos conmutativos, es decir, a los que generan
obligaciones reciprocas entre las partes
y que se miran como equivalentes.
En
esta hipótesis, la lesión enorme en la estipulación penal es la que va más allá
del doble de la obligación principal.
El
reajuste judicial de la pena no tiene
cabida en los contratos unilaterales, que solo producen obligaciones para una
de las partes; ni en los contratos gratuitos, por estar ellos presididos por el
ánimo de liberalidad que excluye la equivalencia en la utilidad; ni en los
contratos que no contienen obligación
principal apreciable en dinero o pena que tampoco consista en pagar una
cantidad de este.
2.- OBLIGACIONES DE VALOR
INDETERMINADO: Estas se deja a prudencia del juez
moderar la pena, cuando atendidas las
circunstancias parece enorme.
3.- INTERESES PENALES EN EL MUTUO Y EN
LA ANTICRESIS: El artículo 1601 considera que la
estipulación es enormemente lesiva
cuando excede el máximo interés que es
permitido pactar como moratorio en los contratos, es decir, el interés corriente más la mitad del mismo.
