viernes, 19 de abril de 2013

ACLARACIÓN


Todos los temas que contiene este blog son notas extractadas de diferentes bibliografías que tratan sobre el tema de obligaciones, especialmente del libro denominado "Régimen General De las Obligaciones" cuyo autor es Guillermo Ospina Fernandez. 

Las mismas fueron extractadas con fines pedagógicos.



CLAUSULA PENAL


Según el artículo 1592 del C.C. la cláusula penal es aquella  en que un apersona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.

CARACTERÍSTICAS DE LA CLAUSULA PENAL

1.- Constituye un acto jurídico.
2.- Genera una obligación distinta de la principal.
3.- La obligación penal es accesoria de la principal
4.- La obligación penal es de naturaleza  condicional.

1.- LA CLAUSULA PENAL CONSTITUYE UN ACTO JURÍDICO:

La clausula penal constituye una manifestación de voluntad directa y reflexivamente encaminada a crear una obligación, o sea, que ella estructura un típico acto jurídico.

Aunque la clausula penal constituye  en si misma un contrato, o sea, parte de un contrato , también puede ofrecerse bajo la forma de un acto unipersonal o compromiso unilateral de quien por su sola voluntad se obliga para con el acreedor  de obligación principal.

No hay inconveniente en que la cláusula penal  se refiera a una obligación nacida de cualquier fuente; también puede pactarse en un acto separado y aún posterior a otro que dé nacimiento a la obligación principal.

2.- LA CLAUSULA PENAL  GENERA UNA  OBLIGACIÓN DISTINTA DE LA PRINCIPAL:

La ley parte del supuesto de  que el deudor deja de ejecutar o retarda la prestación debida principalmente, dando así lugar  a la exigibilidad de otra prestación distinta: La pena  que consiste en dar o hacer algo.  Como la obligación principal es de dar, de hacer o de no hacer algo, la obligación penal  también puede tener por objeto una prestación de cualquiera de estas tres clases; por ejemplo: el incumplimiento  de una obligación de dar una cosa puede ocasionar, a titulo de pena, la necesidad de dar otra cosa distinta, o de realizar un hecho positivo como la prestación de un servicio,  y, aunque la ley no lo diga, también la de abstenerse de realizar  un acto cualquiera.

Obligación Penal y Obligación Alternativa: La obligación penal se diferencia fundamentalmente de la obligación alternativa porque en esta última (en la obligación alternativa), sólo hay un vínculo  jurídico que abarca dos o más objetos, pero que se extingue con el pago de uno solo de ellos, generalmente, a elección del deudor y excepcionalmente a elección del acreedor.  La obligación penal, por el contrario,  implica siempre la existencia de dos obligaciones distintas: La principal, nacida de cualquier fuente y que tiene su objeto propio, y la obligación penal que emana de dicha cláusula y cuyo objeto  es la pena estipulada.  Aquí hay dos objetos diferentes y con objetos  igualmente distintos, lo que no permite confundir esta figura con la de la obligación alternativa que, está constituida  por un vínculo jurídico +único que recae sobre dos o más objetos. El acreedor  beneficiario de la cláusula penal  no tiene opción  para exigir el cumplimiento de la obligación principal o la pena, antes de que el deudor esté constituido en mora respecto de aquella.  En principio,  el acreedor amparado por la clausula penal, aun constituido el deudor en mora, no puede pedir simultáneamente  el cumplimiento de la obligación principal y el pago de la pena, sino que debe elegir  ente tales extremos, y que satisfecho con la prestación que elija, el deudor queda liberado de ambas obligaciones.
Pero este último efecto no se produce cuando aparece  que la pena se ha estipulado por la sola mora del deudor o sin perjuicio  de la obligación principal. Art. 1594, en estos casos el acreedor si puede exigir simultáneamente  la obligación principal y la pena, quedando excluida la semejanza  con la obligación alternativa, en la cual el deudor nunca está obligado a pagar sino uno solo de los objetos de ella.

Además, en la obligación alternativa  la elección del objeto puede corresponder indistintamente al acreedor o al deudor; pero cuando existe clausula penal, la opción, una vez constituido en mora , es privativa del acreedor, nunca de aquel, quien no puede oponerse a la acción de cumplimiento de la obligación principal, alegando estar dispuesto a pagar la pena en vez de ella. 

OBLIGACIÓN PENAL Y OBLIGACIÓN FACULTATIVA: El ser distintas  entre si la obligación principal  y la penal, permite diferenciarla de la obligación facultativa.

En la obligación facultativa existe un solo vinculo jurídico que recae sobre un objeto único, pero el deudor esta facultado para liberarse mediante el pago de otro objeto distinto.  En la clausula penal, el deudor no puede escoger  entre cumplir la obligación principal,  o pagar la pena, pues la opción al respecto, según quedó dicho, nunca le corresponde a él, sino al acreedor.

Si en la clausula penal se estipula que el deudor puede elegir  entre la obligación principal y la pena, dicha cláusula pierde su propia naturaleza, y entonces, si degeneraría en una obligación facultativa sujeta a un régimen diferente del que corresponde a la obligación penal.

3.- LA OBLIGACIÓN PENAL ES ACCESORIA.

La causa final  de la estipulación  penal es la de sancionar  el incumplimiento  de una obligación principal, de donde surge un vínculo  de dependencia  de la pena a esta obligación, pero no a la inversa, y de donde se derivan las siguientes consecuencias:

a.- Inexistencia Inicial de  la Obligación Principal: Si la obligación principal no existe, porque no ha podido nacer, la obligación penal accesoria queda también  condenada a la ineficacia.

b.- Nulidad de la Obligación Principal: Si la  prestación de la obligación principal, o los móviles  o motivos determinantes del acto que la genera son ilícitos, ella no debe ser cumplida, como tampoco la clausula penal, porque esta, en sí misma,  también  adolecería de causa ilícita por enderezarse a garantizar prestaciones contrarias al orden público.  En el caso de incapacidad absoluta de los agentes, como sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución, la eficacia de la cláusula penal está así expresamente descartada por la propia ley.

Respecto a la nulidad relativa, se debe distinguir si esta destruye  totalmente la eficacia de la obligación principal, como en los casos de un vicio dirimente del consentimiento tales como error, fuerza o dolo, igual suerte corre la clausula penal, pero si aquella se trasforma en una obligación natural, la obligación penal subsiste, siempre y cuando el deudor de esa sea un tercero  y que la clausula penal sea válida en si misma, si la cláusula penal ha sido pactada por el mismo deudor  de la obligación principal, concurriendo en ambas el mismo motivo de nulidad, este las afecta por igual.  Si la obligación penal fue contraída por un tercero, pero la clausula no reúne  las condiciones legales para su validez, dicha obligación es ineficaz, independientemente de que la principal pueda serlo o no.

c.- La Extinción de la Obligación Principal: La dependencia de la obligación penal respecto de la principal igualmente explica la extinción simultánea  de ambas, salvo la excepción de que la obligación principal se extinga por el incumplimiento del deudor.  Así, el pago, la novación sin reservas, la remisión, la compensación, la confusión y la prescripción, al extinguir la obligación principal,  producen el mismo efecto respecto de la pena accesoria.  En los casos de imposibilidad sobreviniente  de la prestación debida  como principal y de la resolución del contrato que la genera, cabe hacer distinciones de importancia.

La imposibilidad inicial de la obligación principal, impide el nacimiento de dicha obligación, esto también sucede cuando  esa imposibilidad o pérdida de la cosa ocurren después de que aquella ya se ha formado normalmente. 

No siempre  que se presenta la imposibilidad de la ejecución principal el deudor queda liberado  de responsabilidad porque si la extinción  proviene de su culpa o dolo, o aun cuando él haya asumido el caso fortuito, aquella obligación principal se sustituye por la de indemnización de perjuicios, y como la clausula penal implica una estimación anticipada de esos perjuicios, la obligación  penal subsiste y se hace exigible.

Cuando el acreedor solicita la resolución del contrato por incumplimiento del deudor, la resolución del contrato a que da lugar el incumplimiento de la obligación principal no cobija la clausula penal ni la obligación que de esta emana, porque, teniendo  la acción resolutoria y la clausula penal por fundamento jurídico y por fin la sanción del incumplimiento del deudor, ellas no se excluyen entre si , sino que se complementan.  La ley  autoriza  expresamente al acreedor para acumular la acción resolutoria, cuando  esta es procedente, y la de indemnización de perjuicios; como estos pueden ser  estimados convencional y anticipadamente  mediante la clausula penal , lo que reporta a dicho acreedor la ventaja  de quedar exonerado  de la prueba  de ellos y de su cuantía.

d.- La divisibilidad o indivisibilidad de la obligación principal: Si la obligación principal  versa sobre un objeto natural o jurídicamente divisible, la pena también lo será, si consiste en una prestación susceptible de división.
Si la obligación principal  es natural y jurídicamente indivisible, en principio, la pena sigue el mismo régimen.

4.- LA OBLIGACIÓN PENAL ES CONDICIONAL.

Surge esta característica  de la definición legal que subordina el pago de la pena al incumplimiento o al retardo de la obligación principal.  En consecuencia, se trata de una condición porque al tiempo de pactarse la clausula penal, no se sabe  si el deudor habrá de cumplir o no esa obligación principal en la forma y tiempo debidos.

Si el objeto de la obligación es de dar o hacer, la condición que modaliza la obligación penal es negativa, porque ella se realiza cuando el deudor no da o no hace (1531); si la obligación principal es de no hacer, la condición es positiva, porque se cumple cuando el deudor ejecuta el hacho prohibido.

También la obligación de que se trata es suspensiva a  porque la obligación penal a ella subordinada no nace ni se hace exigible sino por el cumplimiento de esa condición, art.1536.  Si la obligación principal es negativa, mientras el deudor no realice el hecho prohibido, el acreedor tampoco puede exigir  la pena, porque, según las voces del artículo 1595 en esta solo se incurre desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.

FUNCIONES DE LA CLAUSULA PENAL

1.- CLAUSULA PENAL COMO APREMIO:

Es la presión  que amenaza la pena y se ejerce sobre la voluntad del deudor, induciéndola a cumplir la obligación principal por el temor de incurrir en aquella.

Si la satisfacción de la  pena deja a salvo la obligación principal, o la indemnización de perjuicios, o ambas, dicha pena asume exclusivamente el carácter de un apremio al deudor, semejante al autorizado para compeler al pago de las obligaciones de hacer. Art. 1610 C.C.

La clausula penal como apremio resalta  en el caso de que ella se haya estipulado en favor de persona distinta del acreedor de la obligación principal.  La acción de cumplimiento de esta  y la subsidiaria de indemnización de perjuicios solo compete al acreedor de dicha obligación principal.  Sin embargo, tratándose de la pena, puede ocurrir que haya pactado en favor de quien no tenga derecho a exigir la obligación principal ni sufra perjuicio directo por el incumplimiento  de esta.  Art. 1593 C.C.

2.- CLAUSULA PENAL COMO GARANTÍA:

Por caución o garantía se entiende  la obligación o el derecho real que asegura el cumplimiento de otra obligación principal, tales como la fianza, el derecho hipotecario y el prendario.  Art. 1592C.C:

La función de garantía que está llamada a cumplir la clausula penal solo se ofrece cuando la pena se estipula a cargo de un tercero, pues entonces, el acreedor  tiene la alternativa de hacer efectiva  la obligación principal sobre el patrimonio del deudor o de exigirle la pena a dicho tercero garante.

Cuando es el deudor quien debe responder  de ambas obligaciones, la función de garantía no pasa de ser meramente teórica como quiera que si este carece de bienes  suficientes para pagar la obligación principal, en nada se mejora la situación del acreedor  con la estipulación de una pena que igualmente ha de hacerse efectiva sobre esos bienes insuficientes.

3.- CLAUSULA PENAL COMO ESTIMACIÓN DE ANTICIPADA DE PERJUICIOS:

Es la función más importante que ha cumplido la clausula penal.
Ventajas de la  estimación convencional:

a.- El acreedor queda liberado de la carga onerosa, y difícil de probar que la infracción de la obligación principal le ha ocasionado perjuicios y cuál es la naturaleza de éstos, pues mediando clausula penal dichos perjuicios se presumen en tal forma que el deudor no es admitido a probar en contrario. Art. 1599 C.C.

b.- Evita al acreedor discusiones y la carga de la prueba pericial  del monto de los perjuicios, porque en virtud de aquella este monto queda fijado de antemano.

c.- El incumplimiento de la obligación principal hace presumir  la culpa del deudor. Art. 1604.  El acreedor que exige el pago de la pena también queda exonerado de acreditar dicha culpa.

El acreedor de la pena, para hacerla efectiva, solo necesita acreditar judicialmente la existencia de la obligación principal y de la clausula penal y la infracción de la primera, cuando esta es negativa, o la mora del deudor si es positiva.  Art. 1595.

EFECTOS DE LA CLAUSULA PENAL

A.- LA EXIGIBILIDAD DE LA PENA: La obligación penal, por su naturaleza es condicional, en cuanto está subordinada al hecho futuro e incierto de que el deudor principal no de cumplimiento  a ella o lo retarde, antes de  realizarse el evento condicionante, el acreedor solo tiene acción para exigir la obligación principal; su derecho a cobrar la pena solo nace con el acaecimiento de la condición y no antes.

B.- LA EXIGIBILIDAD DE LA PENA Y LA MORA: Si la obligación principal es negativa, se incurre en la pena desde que el deudor ejecuta el hecho de que se ha obligado a abstenerse. Art 1495 inc. 2.

Si la obligación principal es positiva no basta el solo retardo del deudor, sino que es necesario que este quede constituido en mora, o sea, que la mora  marca el momento en el cual se sabe que se ha  realizado la condición suspensiva de la cual pende la exigibilidad de la pena. Art. 1595 C.C.

C. EXIGIBILIDAD DE LA PENA Y LA IMPUTABILIDAD AL DEUDOR:

La clausula penal establece una sanción  por el incumplimiento de la obligación principal, como lo es la sanción de  resarcimiento de perjuicios.

Ni el deudor ni el tercero que haya asumido la obligación penal están obligados a pagarla cuando el incumplimiento de la obligación principal se debe a caso fortuito o a culpa exclusiva del acreedor.

D.- CUMULA DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL Y DE LA PENA: La ley presume que la clausula penal constituye la estimación anticipada de todos los perjuicios que habrá de experimentar el acreedor por el incumplimiento de la obligación principal.  Art. 1594 C.C.

Pero como puede ocurrir que la pena solamente se refiera a la indemnización moratoria, o sea a la de los perjuicios a que dé lugar el retardo de la obligación principal; la acumulación si es de recibo.

Como la pena también puede constituir un medio de apremio al deudor  independientemente de la idea de la indemnización de perjuicios, cuando esto es así ella también es acumulable a la obligación principal.

En esta hipótesis si se requiere   una manifestación expresa de los interesados al respecto, según lo previsto por el inciso final del artículo 1594.

E. EL CUMULO DE LA PENA Y DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS:  Fundándose en la presunción de que la clausula penal  implica la estimación anticipada de perjuicios que habrán de seguirse al incumplimiento o el retardo de la obligación principal, el artículo 1600  declara que no puede pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; siempre estará al arbitrio del  acreedor pedir la indemnización o la pena.

Si al pactarse la clausula penal,  la intención real del acreedor es la de establecer un apremio para el deudor, independientemente del cumplimiento de la obligación principal y de la indemnización compensatoria de ella,  deberá dejarlo expresamente estipulado, porque de lo contrario, no hay lugar al cúmulo  de la pena y dela obligación principal, a menos de que aparezca  que la pena solo se refiere a la indemnización moratoria, como tampoco al de aquella y la indemnización compensatoria.

CLAUSULA PENAL ENORME

El artículo 1601 autoriza la reducción de la clausula penal cuando esta asume desproporción frente a la obligación principal a que accede.

Hipótesis de la reducción de la pena:

1.- OBLIGACIONES DE VALOR DETERMINADO: Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.
Esta regla es aplicable a los contratos conmutativos, es decir, a los que generan obligaciones reciprocas  entre las partes y que se miran como equivalentes.

En esta hipótesis, la lesión enorme en la estipulación penal es la que va más allá del doble de la obligación principal.

El reajuste  judicial de la pena no tiene cabida en los contratos unilaterales, que solo producen obligaciones para una de las partes; ni en los contratos gratuitos, por estar ellos presididos por el ánimo de liberalidad que excluye la equivalencia en la utilidad; ni en los contratos que no contienen  obligación principal apreciable en dinero o pena que tampoco consista en pagar una cantidad de este.

2.- OBLIGACIONES DE VALOR INDETERMINADO: Estas se deja a prudencia del juez moderar la pena, cuando  atendidas las circunstancias parece enorme.

3.- INTERESES PENALES EN EL MUTUO Y EN LA ANTICRESIS: El artículo 1601 considera que la estipulación  es enormemente lesiva cuando excede el máximo interés  que es permitido pactar como moratorio en los contratos, es decir, el interés  corriente más la mitad del mismo.